독도 국제사법재판소 판결?

 

독도문제의 평화적 해결을 위해 국제사법재판소의 판결이 필요할까?

일본정부가 지난 1905년 시마네현 고시를 통해 독도를 다케시마라고 이름 붙여 일본령으로 처음 편입시킨 것은 거꾸로 말해 그때까지는 독도가 일본영토가 아니었다는 뜻이 된다.

어느나라가  이미 자신의 영토로 확립된 섬을 자국령으로 다시 '편입'을 할까? 일본의 독도 편입은 제국주의의 영토확장욕의 결과임을 일본정부의 모순된 주장으로 스스로 입증하고 있는 것이다. 독도문제를 국제사법재판소에서 해결하자는 일본의 억지는, 마치 일제식민지배당시, 일본령이었던 한반도를 사법재판소에 계류하자는 의견과 다름이 없다.

일본에서는 말할  것도 없고, 한국의 일각에서도 독도문제를 사법재판소에서 해결하자는 극소수의 의견이 있는 것으로 안다. 일본의 이러한 억지는 중일간 '조어도'분쟁(중국과 일본 사이에 분쟁을 빚고 있는 남중국해의 열도) 에서의 태도를 보면, 그들이 얼마나 이중적인 성격의 소유자들인지를 알 수 있다.

즉, 국제사법재판소 판사이자 일본 황태자비 아버지인 오와다 히사시가 “조어도문제를 국제사법재판소에서 가려야 하지 않느냐”는 기자의 질문에 “명백히 일본 땅인데 왜 사법재판소로 가져가느냐”고 반문했다고 한다.

일본인들은 자신들의 주장을 관철시키기 위해서 밤을 세워가며 자료를 찾고, 그 자료가 없다면 왜곡을 하는 행위도 서슴지 않는 사람들이다. 물론 일본인 전체를 말하는 것은 아니지만, 고대 한반도의 문화전파사실과 일제의 만행을 은폐, 왜곡하는 행위가 통하는 곳이 바로 일본이다.

그들은 결코, 독도를 포기하지 않는다고 본다.

끊임없이 독도를 그들이 원하는 대로 국제사법재판소에 올리려는 시도를 계속할 것이다.

독도 문제를 일본이 일방적으로 국제재판에 회부할 수 있는가?

현 단계에서 국제사법재판소에는 강제관할권이 인정되고 있지 않기 때문에 일방적 제소는 불가능하다는 것이 정답이다. 만일 일본이 일방적인 제소를 할 경우도 한국이 이에 응하지 않으면 그 일방적 제소는 효력을 상실하게 된다.

문제는 일본이 안보리 상임이사국이 되었을 경우이다. 독도 문제의 국제사법재판소 제소는 원칙적으로 우리나라의 합의 없이 이뤄질 수 없으나 일본이 유엔 상임이사국에 진출한다면 일방적으로 독도 문제를 처리할 권한을 얻게 된다.

즉, 이것은 유엔 상임이사국이 갖는 막강한 지위와 권한에 따른 것이다. 유엔 상임이사국은 평화에 대한 위협 또는 침략행위의 존재여부를 결정하고 어떤 조치를 취할 것인지를 권고할 수 있으며 심지어 침략자에 대해 직접적인 군사 조치를 취할 수 있게 되는 것이다..

특히 ‘국제마찰을 야기하는 분쟁 또는 사태에 대해 조사하며 분쟁의 조정 방법 또는 해결조건을 권고할 수 있다’는 조항은 일본이 직접 국제사법재판소에 독도영유권문제를 상정할 수 있다는 근거가 되고 있다.

국제법적으로 '독도'는 누구의 영토인가?

국제법은 국내법과는 달리 국가의 대외적 관계에 작용하는 법이며 국제사회에 통용하는  법이라는 특징을 가진다. 입법형식도 국제사회를 구성하는 국가 스스로의 합의에 의하며 법적구속력의 근거가 합의에 있으므로 합의에 참여한 자만을 구속한다.

국제법 법정의 기본적 입장

관련 국제판례의 분석을 통해 파악된 중요한 사항은 다음과 같다.

(1). 재판부는 분쟁대상인 섬이 무주지(無主地,terra nullius)인지의 여부에 따라 그 법리전개를 약간씩 달리하고 있다. 특히 분쟁당사국들의 權原(title)을 확인하는 요소인 占有의 증거

(evidence of possession)로서의 '국가권력의 실효적(實效的) 행사'가 차지하는 비중이 달라질 수 있다.

(2). 분쟁대상의 섬이 無主地라면 최초 발견 및 그에 대한 명확하고도 객관적인 기록을 중시하지만(가령 Clipperton Island case(1931)의 경우), 그렇지 아니한 경우에는 분쟁당사국들이 제출한 '국가권력의 實效的 행사'에 관한 제반증거를 검토한 후 상대적 우월성여부를 확정한다.

(3), 일반적으로 사건을 맡은 국제재판부는 일단 無主地여부에 대해 검토를 시작하지만 대부분의 경우 자료가 명확하지 않다고 판단되면 막 바로 그 다음 단계로서 '국가권력의 實效的 행사'를 정밀하게 검토 한다는 것이다. 가령

Palmas Island case(1928), Eastern Greenland case(1933), Eritrea-Yemen Arbitration의

첫 번째 판결(1998) 등

국제법상 실효적 지배란 무엇인가?

실효적 지배(effective control, effectivites)는 무주지 선점의 한 요건으로서

“현실적인 계속적이고도 평온한 국가 기능의 현시”(the actual continuous and peaceful display of State functions)를 의미한다.

독도는 우리의 고유 영토

독도는 우리의 고유 영토이기에 그곳에서는 무주지 선점시에 요구되는 실효적 지배, 다시 말해 “현실적인 계속적이고도 평온한 국가 기능의 현시”가 필요치 않다. 따라서 현재 한국에서 실효적 지배를 강화하기위한 어떠한 추가적 조치는 더 이상 필요 없다고 할 것이다. 한국의 국가수반인 대통령을 포함해 각 관료들이 "독도의 실효적 지배를 강화하기 위하여......" 라는 발언을 자주 하는데, 이러한 발언은 독도가 한국 고유영토라는 사실을 일면 부정할 수도 있음을 명심해야 할 것이다.

이 판례와 시마네현 고시와의 관련성.

무주지 선점에 관한 실효적 지배란?

 

“현실적인 계속적이고도 평온한 국가 기능의 현시”를 의미한다. 위의 판례에서 프랑스가 승소한 것은 국가에 의한 선점이었고, 국가에 의한 주권선포였다는 것이다. 시마네현 고시는 일개 현의 고시였으므로 위의 판례를 그대로 적용할 수는 없다. 프랑스의 고시는  국가의 행위(프랑스 영사)라는 사실에 주목해야 한다.

또한 프랑스 영사의 하와이 정부에 대한 통고는 미국과 멕시코라는 국가에 대한 통고로 보아야 한다. 국가에 대한 통고의무에 대해서는 국제법 학자들 사이에 의견이 분분하나, 클리퍼튼섬 사례와 같이, 국가에 대한 통고를 함으로써, 국제법적으로 더욱 공고한 선점 원인이 되는 것은 분명하다. 하지만, 시마네현 고시의 경우, 일본정부의 행위라는 증거는 전혀 없다.

국제법상 영토취득의 요건에 통고(通告)는 필요 없는가?

일본정부는 “대부분의 국제법학자는 통고를 영토취득을 위한 절대적인 요건으로 하는 국제법상 원칙은 존재하지 않는다는 데 동의한다”고 주장한다. 대외적인 통고가 선점의 요건의 하나인가에 관해서는 학설상 논의가 있다. 일본정부의 주장처럼 대부분의 국제법학자가 통고를 영토취득의 요건으로 보지 않는 것이 아니라 오히려 이와 반대로 영토취득의 요건으로 보고 있다.

독도의 경우, 그 영유권주장의 근거로 어떠한 논리가 제시될 수 있을까 ?

("독도 수호를 위해 알아 두어야 할 국제법 지식", 김찬규 경희대 명예교수의 글 중에서 )

일반적 경향을 보면 일정한 지역에 관한 영유권분쟁이 발생하면 자신의 주장을 뒷받침하기 위해 일반적으로

(1)역사적 權原'(historic title)·

(2)무주지(無主地) 발견 후 시제법(時際法)논리에 따른 계속적이며 평화적인 국가권력행사를 통한 자신이 실효적 지배(점령)를 해왔다는 주장·

(3)uti possidetis에 근거한 영토주권 획득 등 3가지 중 어느 하나 또는 이들 모두를 중첩적 근거로 내세워왔다.

이중 (3)의uti possidetis의 경우는  아프리카나 중남미지역의 과거 식민경영국이 일방적으로 그은 행정구역의 객관적 법적 구속력을 인접 신생독립국들에 인정한 것으로 독도영유권문제와는 무관하다.

다음으로 '역사적 權原'(historic title) 또는 古代로 거슬러 올라가는 權原(ancient title)이라 함은 해양법상 '역사적 灣'(historic bay)개념에서 정립된 일종의 원칙에 대한 예외가 아니라 국제법상 생성된 후 오랜 세월의 흐름을 통해서 일정 지역에 지속된 점유현상이 시효(時效), 묵인(默認 )등의 과정을 통해 공고히 굳은 권원이다.

그렇기 때문에 '역사적 權原'과 '무주지(無主地)의 발견 + 실효적(지속적이며 평화로운) 국가권력의 행사'라는 근거는 서로 완전히 별개의 논리라기보다는 상호보완적 논거로서 적용가능하다고 보여진다.

결론적으로 독도영유권주장의 근거로서 가장 적절한 것은 '無主地의 발견'으로 성립된 '역사적 權原'이며, 두 논거가 재판부에 의해 받아들여지기 위해서는 결국 어느 나라가 오랜 세월동안 지속적이며 평화롭게 국가권력을 독도에 대해 행사하였냐에 대해 객관적이고 명확한 증거를 제시할 수 있어야 한다.

미국과 네델란드의 영유권 분쟁 팔마스 섬 사건

(The Island of Palmas 또는 the Palmas Island Arbitation,1928년 )

지도(地圖)의 증거능력을 부인

팔마스 섬 사건에서는 영유권 주장의 가장 중요한 증거로서 두 나라 사이의 '협정'과 '정부문서'를 꼽았으며, 지도의 증거능력에 관한 사안은 상황에 따라 다를 수 있음을 판시했다. 즉, 지도 하나만 가지고는 증거 능력이 없다고 하여, 지도의 증거능력을 부정하였으나, 협정이나 정부문서에 포함된 지도는 협정이나 정부문서와 동일한 효력이 있음을 밝혔다. 또한, 상대국의 지도에 분쟁대상 영토가 표시되어 있는 지도의 효력 또한, 인정할 수 있음을 밝혀 두고 있다.

지도제작자가 특정목적상 주의를 경주하여 제작한 특별지도로서 관제 또는 반관제지도를 가지고 동 지도제작을 지시한 정부 소속국가가 아닌 국가의 영토권 주장을 할 경우는 특별한 가치가 있음을 인정하였다.(Max Huber, op. cit., supra note 6) pp. 89～93.)

이것은 SCAPIN제677호에 첨부된 지도와 연합국(聯合國)의 구 일본영토(舊日本領土) 처리에 관한 합의서에 첨부된 지도 및 일본정부가 독도를 한국령으로 표시한 일본지도에 그대로 적용될 수 있는 것으로, 독도는 명확하게 한국령으로 인정이 된다.

발견 사실만으로는 영유권을 주장할 수 없다.

1) 논리의 변화

역사적으로 볼 때 특정 지역, 특히 유럽인의 시각에서 無主地로 간주되었던 신대륙에 대해 일국이 주권을 행사하는 근거를 제공하는 방안은 상당한 변화를 겪으면서 발전되어 왔다.

첫번째, 최초의 방식은 15세기 교황이 식민지 개척국들에게 임의로 할당하는 것이었다.

두번째 단계로서 '발견'이 주권을 부여하는데 반드시 필요한 행위로 간주되었다. '발견'만으로도 영토주권을 취득가능하다는 논리는 20세기 초까지도 주장되었으며, 이는 팔마스섬 사건(1928)에서 미국 측이 행한 "발견 그 자체만으로도 다른 여타 소유의 상징적 행위 없이도 법적인 영토주권을 부여하며, 단지 적절한 시간 내에 진정하고 확고한 점유행위를 취하면 된다"는 주장에서도 엿볼 수 있다.

세번째 단계는 단순히 형식적 의미의 점령만으로도 당해 無主地에 대한 영토주권을 획득하는데 별 다른 문제가 제기되지 않았던 시기이다. 즉 오로지 발견만으로는 부족하며 '추상적인 점령'(fictive occupation), 가령 자국의 깃발, 십자가의 게양 또는 종교적 의식의 거행 등의 행위를 요구하였다.

네번째 단계로서 식민지쟁탈전이 치열하던 와중에 유럽제국은 자신들끼리 일종의 약속을 부과하였다. 즉 일정 지역을 자신이 점령했다는 통고(通告)와 공시(公示, 公布)라는 또 다른 형식을 부과한 것이다. 1885년 베를린 의정서에서 등장한 이 조건은 20세기 초에 국가관행에 의해 뒷받침되지 않아 死文化되고 말았다. 이는 Clipperton Island case(1931)에서도 확인되고 있다.

다섯번째 단계는 '자신의 영토로 취하겠다는 '의도(意圖)의 존재'와 '실효적 점령(지배)' 및' 시간의 경과를 통해 나타난 충분한 국가권력의 행사' 또는 다른 말로 바꾸어 '지속적이며 평화로운 국가권력의 행사'가 필요하게 되었다.

이러한 조건은 이미 1904년 영국과 브라질간 분쟁사건에 관한 이태리 Vittorio Emmanuele III세가 내린 다음과 같은 국제중재판결에서도 나타난다."어떠한 국가의 영토에도 속하지 않는 지역을 획득하기 위해서는 당해 국가는 자신의 이름으로 점령행위를 취해야 하며, 그러한 점령은 중단되지 아니하고 영구적인 형태로 국가의 이름으로 행하여지는 實效的 지배가 뒤따라야 완전하다고 간주된다. 그리고 단순한 주권의 확인이라든지 점령을 추후에 유효하게 하겠다는 의사표시는 충분하지 아니하다."

따라서 時際法의 논리에 의거해 볼 때 독도의 발견만으로는 영토주권을 확립하는데 충분치 아니하며 위에서 언급한 다섯번째 단계에서 언급된 요소인 '實效的 지배(점령)' 또는 '지속적이며 평화로운 국가권력의 행사'가 반드시 필요하다.

근접이론은 영토주권을 결정하는 법적방법으로 인정되지 않는다. 단순히 분쟁지가 어떤 국가의 영토에 근접해 있다는 사실만을 가지고 해당국가의 영토로 인정하지 않는다. 다만, 휴버 판사는 인접성의 원칙(the principle of contiguity)하에서 속도는 그 모도국에 속할 수 있음을 판시 했다.

Max Huber, The Island of Palmas(of Miangus) Case(1928), Vol. 22, American Journal of International Law, pp.894 : "As regards groups of islands, it is possible that a group may under certain circumstances be regarded as in law a unit and that the fate of the principal part may involve the rest."

독도는 우리 역사상 울릉도의 속도로서 인식되어 왔으며, 이에 대한 일본의 인식 또한, 우리와 다르지 않았다. 영토점령의 주체에 있어,  자연인(自然人)이 아닌 법인( 法人)의 행위가 인정된 사례가 바로 팔마스섬 사건이다. 法人의 행위에 대해서 국제판례는 이러한 행위를 국적국가의 실질적 대리행위로 판단하고 영토주권의 확립에 있어 긍정적으로 판단하였다.

국제법상 영토 점령의 주체

국가가 당연히 점령의 주체임은 물론이다. 그런데 무주지(無主地)를 발견하고 개척행위를 한 個人의 행위는 어떻게 간주될 수 있을까 ?

즉 국제법상 개인은 결코 그 자체로서 영토점령의 주체는 될 수 없기 때문에 그의 행위 역시 국가의 행위와 동등하게 평가받을 수는 없음은 당연하다. 하지만 문제는 과연 자신의 국적국가의 실효적 점령의 증거로서 간주될 수 있는지의 여부이다. 특히 개인이 자신의 국적국가를 위해 사실상의 대리인 또는 책무이행자로서 행한 경우에 대한 국제판례의 입장을 분석해볼 필요가 있다.

우선 自然人의 행위에 대해 국제판례의 입장은 엇갈린다. 국적국가의 실효적 점령의 증거로 간주될 수 없다는 부정적인 시각에서 내려진 판결의 예는 아베스섬 사건(Aves Island case, 1865)이며, 국적국가의 실효적 점령의 증거로 인정될 수 있다는 긍정적 시각은 동부그린랜드 사건(Eastern Greenland case, 1933)에서 엿볼 수 있다.

각 사안의 관련 내용을 간단히 살펴보면 우선 前者는 베네주엘라 인근 해역에 소재하는 Aves섬의 영유권에 대해 네덜란드와 베네주엘라간의 분쟁사건으로 네덜란드는 18세기 중엽부터 자국민들이 Aves섬에서 년간 3-4개월 정도 머물면서 거북이 사냥과 새알 수집행위를 하여왔고 이를 자신의 동 섬에 대한 주권획득의 중요한 증거로 주장하였다.

그러나 단독 재판관이었던 스페인의 이사벨라 2세 여왕은 당해 주민들의 행위는 단지 Aves섬에 대한 일시적이며 불규칙적인 점령에 불과하며 이를 네덜란드의 배타적 권리의 표명이라고 간주할 수 없다고 보았다.

이에 반해 後者인 동부그린랜드 사건에서는 일반 민간인들이 행한 행위라 할지라도 당해 국가가 그 지역에 대해 제정한 법률하에 행위하였다면 국제법상 국가의 實效的 지배행위로 간주하여도 충분하다고 판시하였다.

따라서 독도영유권문제에 있어 일본 측이 주장하는 일본어민에 의한 물개사냥기지라든지 풍랑을 피하기 위한 중간기지로서 독도의 이용 및 산림채벌행위 등 일본정부의 개입이 없는 단순한 개인행위의 존재만으로는 국가의 지배행위에 연결시키기는 어려울 것이다..

한편 自然人이 아닌 法人의 행위에 대해서 국제판례는 이러한 행위를 국적국가의 실질적 대리행위로 판단하고 영토주권의 확립에 있어 긍정적으로 판단하였다. 그 좋은 예가 Palmas Island case(1928)에서의 동인도회사 활동이다. 

독도의 실효지배에 대한 증거가 되는 사례에 어떤 것이 있는지 살펴보겠다.

(1) 세종7년(1425년)에 울릉도를 공도화하기 위해(태종 때부터 공도정책이 실시됨) 김인우를 파견 했을때 관직명이 '우산. 무릉등 처안무사'이었음을 볼 때 공도정책의 대상으로 우산도(독도)를 포함시켰음을 알 수 있다. 즉, 관리를 파견한 기록이 엄연히 존재한다.

(2) 안용복 - 흔히 일본  측에서  Ligitan and Sipadan섬의 판례에서 인도네시아 어부의 활동이 부정된 사례를 들어 실효재배의 증거가 될 수 없다고 한다. 하지만, 안용복의 경우, ‘숙종실록 ’과 ‘증보문헌비고’ 등의 국가적인 성격의 문헌에 기록이 되어 있다.

(“송도(松島)는 곧 우산도 (于山島)인데, 이 역시 우리나라 땅이다. 너희가 감히 여기에 산다고 하느냐(松島卽子(于)山島 此亦我國也 汝敢往此島)”고 꾸짖고 이들을 쫓아냈다)

아래 소개할 리지탄과 시파탄 섬(Ligitan and Sipadan섬)의 판례에서 인도네시아 어부의 활동이 부정된 사례와는 확연히 그 성격이 틀리다 하겠다. 오히려 일본 측에서 독도의 영유권을 주장할 때, 독도주변에서의 어로활동을 한 점을 그 근거로 삼는데, 국제법적으로 실효지배의 효력이 없는 주장이라고 해야 할 것이다.

(3). 대한제국 칙령 제41호-1900년 10월에[울릉도를 울도로 개칭하고 도감을 군수로 개정한 건]을 공포."군청 위치는 태하동으로 정하고, 구역은 울릉 전도와 죽도, 석도를 관할할사"부분 실효지배의 요건 중 가장 중요한 것이 '주권 발현 행위'이다. 클리퍼튼섬 판례에서 휴버판사는 이에 관해 다음과 같이 스위스와 이탈리아의 영유권 분뱅이 있는 Alpe Craivarola에 관한 국제중재재판의 판례를 제시하고 있다.

It is, however, to be observed that international arbitral jurisprudence in disputes on territorial sovereignty (e.g., the award in the arbitration between Italy and Switzerland concerning the Alpe Craivarola; Lafontaine, Pasicrisie international, p.201-209) would seem to attribute greater weight to- even isolated - acts of display of sovereignty than to continuity of territory, even if such continuity is combined with the existence of natural boundaries

"그러나, 영토 주권 분쟁에 관한 국제중재재판의 판례를 보면(Alpe Craivarola에 관한 이탈리아와 스위스 사이의 중재 심판, p.201-209 ), 그러한 연속성이 자연적인 경계의 존재와 합치되어 있다고 할지라도, 영토의 연속성보다는 주권의 발현 행위(고립되어 있는 영토까지)에 한층 더 무게를 부여할 수 있을 것 같다."

일본은 1877년, 태정관이 울릉도와 독도는 일본과 관계가 없는 영토였음을 밝혔다. 이것은 실효지배상 가장 중요한 요건을 상실한 것임은 말할 것도 없다. 반면, 한국의 경우, 대한제국 칙령 제41호를 통해, 독도를 우리의 영토로 선포했다. 이것은 너무도 명확한 주권 발현 행위인 것이다.

(4) 울릉군수 심흥택의 보고서 - 1906년 4월 일본 지방 관리들이 울릉군수를 방문하여 '독도가 일본 영토'라고 통보하자, 울릉군수 '심흥택' 은 "본군 소속 독도가 일본의 영토에 편입되었다는 말을 하더라'고 강원도 관찰사를 경유하여 조정에 보고하여 분명히 울릉군수가 독도를 관할하고 있었음을 명확하게 표시한 증거가 있다.

(5) 지금 독도에는 독도 경비대가 주둔해 있고 우리 해군과 해경이 독도 영해를 수호하고 있으며 우리 공군에 의해 독도 영공이 수호되고 있다. 독도에는 문화재보호법, 독도 등 도서 지역의 생태계 보전에 관한 특별법, 그리고 영해 및 접속수역법 등 우리나라 법령이 적용되고 있다.

이상과 같이 무인도였던, 독도에 관리를 파견하고 대한재국 칙령을 통해 대외에 우리의 영토임을 분명히 한 이상, 그 실효지배에 대한 증거가 없다는 일본 측의 주장은 그 논리가 부족하다고 할 것이다.

거기에 러일전쟁을 수행하기위해 일제가 독도를 강제편입하고, 1905년 울릉군수 심흥택에게 통고했을 당시, 이는 명백한 항의의사를 밝히는 보고서가 존재한다는 사실은 당시 독도가 무주지가 아니었음을 증명하는 중요한 자료라고 할 수 있다.

 

독도는 무주지가 아니었으므로, 선점의 대상이 될 수 없음은 이미 위에서 설명을 한 바 있다. 현재 한일간 독도분쟁은 역사적 권원에 관한 다툼도 포함하고 있다. 역사적 권원이 한국에 있음이 명백한 상황에서 일본이 한국의 역사적 권원을 부정하지 못한다면, 더 이상의 논의는 불필요한 것이다.

일본의 독도에 관한 명백한 영토 포기 의사

일본은 1877년 일본 내무성이 태정관에게 울릉도와 독도를 일본영토 지적에 포함시킬 것인가에 대한 최종 결정을 요청한 질품서와, 태정관이 울릉도와 독도는 일본과 관계없는 곳이라고 결정하여 내려 보낸 지령문을 통해, 독도에 대한 영토 포기 의사를 분명히 했다.

태정관 지령문에서의 '外一島' 가 어느 섬인지 불분명하다는 이유로 일본 측에서는 발뺌을 하고 있으나, '松島(독도)'임은 명백하다. 이것은 一竹島松島朝鮮附屬二相成候始末에서 독도(松島)를 울릉도의 부속섬으로 인식한 기록, 호사카 유지 교수가 일본 국립공문서관에서 발견한 '일본해(동해) 내 다케시마 외 일도를 일본판도 외로 정한다'는 문서, 이노우에 문서 등에서 확인할 수 있다.

 

결어

한·일 양국이 고대로부터 독도에 대하여 실효적 점유를 하면서 영유권을 행사하여 왔다는 다툼의 측면에서 보면 망끼에 및 에크레오섬 사건의 형태라고 할 수 있을 것이다. 반면에 1905년의 시마네현 고시에 의하여 임자 없는 땅을 선점하였다는 다툼의 측면에서 보면 클리퍼튼섬 사건이나 동부그린랜드 사건의 형태가 될 것이다.

일본은 17세기에 이 섬을 발견한 이래 이 섬에 대하여 계속적으로 실효적인 지배를 함으로써 원시적 권원을 취득하였다고 주장하는 한편 1905년에 다시 이를 확실히 하기 위하여 당시의 국제법이 요구하는 바에 따라 시마네현 고시를 통하여 실효적 점유를 하게 되었다고 주장함으로써 망끼에 및 에크레오섬 사건과 클리퍼튼섬 및 동부 그린랜드 사건을 합친 복합된 형태인 양 논점을 흐리고 있다.

그런데 이 두 가지 논점은 결코 복합될 수 없는 것이다. 원시적인 권원이 취득되었다면 임자 없는 땅이 아니기 때문에 선점의 주장이 성립될 수 없는 것이며(선점은 임자 없는 땅에서만 가능하기 때문에), 임자 없는 땅 선점을 주장하고자 한다면 한국의 원시적 권원만을 부정하여야지 일본 자신들에게 원시적 권원이 있다고 주장하는 것은 모순이다.

따라서 일본이 원시적인 권원을 주장하기 위해서는 1905년의 시마네현 고시를 실효적 점유를 강화하기 위한 국내적인 행정적 조치였다고 주장을 해야 하며, 임자 없는 땅 선점을 주장하기 위해서는 자신들의 원시적 권원 주장을 철회하고 한국에 원시적인 권원이 없음을 입증해야 한다. 그런데도 불구하고 일본이 이처럼 복합적인 주장을 하는 것은 원시적인 권원 측면에서나 임자 없는 땅 선점의 측면에서나 자신감이 없기 때문에 나오게 된 소산이라고 볼 수 있다.

이상 살펴본 바와 같이 국제법적으로도 독도는 한국령임이 분명하다. 하지만, 실제 독도문제가 국제사법재판소에 올랐을 때, 우리의 승소가능성은 어느 정도일까? 필자는 국제법학자가 아니기에 이에 관한 분명한 대답을 내 놓을 수는 없다.

하지만, 꼭 우리에게 유리하다고는 할 수가 없음은 분명히 말할 수 있다.

국제사법재판소와 유난히 인연이 깊은 것이 일본이며, 현재도 사법재판소의 상당부분의 운영비를 대고 있다는 사실은 우리에게 적잖은 부담이 되는 것이다.

또한, 우리는 당연한 우리의 영토이기에 실효지배에 필요한 법적인 조치 등을 마련할 필요가 없었다. 사람이 살지 않던 바위섬 독도에 중앙정부의 통치권을 표명할 이유가 없었던 것이다. 반면, 애초부터 독도를 탈취할 목적으로 러일전쟁 중 독도에 망루를 설치하는 일을 시작한 일본은 그들의 야욕을 실현시키기 위한 실질적인 실효지배의 행위를 만들어 놓은 것이 사실이다.

국내의 국제법학자들과 역사학자들의 분투가 꼭 필요한 부분이다. 이와 아울러 만일의 사태에 대비한 만반의 준비를 갖추어야 할 것이다.