통일 한국의 영토문제에 관한 연구

 

통일 한국의 영토문제에 관한 연구-조 병 현

요 약

본 연구는 통일 이후 발생할 영토분쟁에 대비하여 기존의 연구내용을 분석하고, 정책대안을 제시하는데 목적을 두고 연구를 진행하였다. 연구대상을 간도지역과 연해주, 두만강하류의 녹둔도 귀속문제로 한정하고, 시간적 범위는 통일 이후를 전제로 하였다. 연구방법으로 문헌조사법과 인터넷조사법을 병행하며, 분석방법은 기술적(記述的)방법을 사용하였다. 연구결과 역사적으로 간도와 연해주, 녹둔도까지 우리 영토로 삼고 있었으나 일본과 러시아에게 빼앗기고 말았지만 국제법상 회복이 가능하다는 판단아래

첫째, 이 지역의 영토 주권을 회복하기 위해서는 최우선적으로 지리적 범위를 확정해야 하고,

둘째, 영토에 대한 과거사 규명 차원에서 정부의 분쟁지역 선포가 긴요하며,

셋째, 우리 헌법은 영토에 대해서 변경이나 취득이 불가능한 조문을 가지고 있어 영토의 취득에 대비 이의 개정안을 제시하였다.

[대한지적공사 지적 재조사팀 제29회 지적세미나 연구과제집]

Ⅰ. 머리말

1. 연구의 필요성

우리에게 국토란 무엇인가. 국토는 과거 우리 조상들이 반만년 동안 가꾸어온 역사공간이자 문화공간이며, 현재의 생활공간이다. 우리는 그 동안 수많은 외세의 침략을 받기도하였지만 만주까지 영토를 확장하고 대마도를 점령한 사실도 있지만, 한일합방과 해방, 6.25동란을 거치면서 한반도가 분단되어 오늘에 이르고 있다.

현재도 독도 영유권과 관련하여 한․일간에 외교적 마찰을 빚고 있으며, 통일 이후 간도와 연해주, 녹둔도(鹿屯島)등에 대한 영토주권 문제로 인접 국가들과 영토분쟁이 예상된다.

이러한 영토문제는 단순히 법적․정치적인 문제뿐만 아니라 국가 간의 토지분쟁인 영토분쟁에 대한 다툼으로서 국가의 재산권과 민족적 자존심에 대한 문제이다.

또한 토지에 대한 호적인 지적이 어떻게되어 있는가에 대한 과거의 지적활동에 대한 문제이기도 하다. 지금까지 지적에서는 일필지를 대상으로 지적활동을 다루었지만, 이제는 일필지의 연속인 국가 간의 경계도 지적학의 범주에 포함하여 지적의 범위를 확대해야 한다.

통일 이후 한반도의 영토문제는 통일 한국의 위상과 직결된다. 통일에 대비하여 잊어버린 옛 땅을 되찾기 위한 법적 논리 개발이 필요하다.

이 분야의 연구는 양태진의 “한국의 영토관리 정책에 관한 연구”와 지봉도의 “통일 이후 간도지역 회복에 관한 법적 연구”, 박명용의「연해주를 둘러싼 한국과 러시아 영토분제-1650년에서 1900년까지」등 많은 선행연구가 있다.

지적활동과 관련된 연구는 조병현의 “국제법상 간도지역 영유권에 관한 고찰“이 있지만 간도지역에 대한 지적문제를 일부분 다루어 통일 이후 발생 할 영토문제와 관련한 지적활동 연구로는 부족한 점이 많다.

이러한 연구배경을 바탕으로 본 연구에서는 통일 이후 대한민국의 영토문제와 관련하여 발생할 간도문제와 압록강․두만강 하천도서에 대한 영토주권 회복방안을 제시하기 위하여 기존의 연구내용을 정리하여 소개하는데 목적을 두고 연구를 진행하고자 하였다.

2. 연구의 방법 및 범위

통일 이후 우리가 가장 먼저 당면하게 될 문제는 중국과 러시아를 상대로 겪어야 될 간도문제와 연해주, 두만강 하류의 녹둔도와 압록강 하류의 신도, 고이도 등의 영유권 문제이다. 이러한 문제들 중에서 본 연구에서는 연구대상을 간도지역과 연해주, 두만강 하류의 녹둔도 귀속문제로 한정하고, 시간적 범위는 통일 이후를 전제로 하였다. 연구방법으로 통일 한국의 영토문제에 관한 연구문헌조사법과 인터넷조사법을 병행하며, 분석방법은 기술적(記述的) 분석방법을 사용하였다.

본 연구는 먼저 영토문제에 대한 이론적 고찰로 영토의 개념과 영토의 취득 및 상실, 대한민국 헌법에 나타난 영토에 대한 조항을 살펴보고, 본론에서 우리의 의사와 상관없이 부당하게 체결된 ‘간도협약’에 의거 중국에 넘어간 간도지역의 회복문제와 북경조약에 의하여 러시아에 넘어간 연해주와 두만강 하류의 하천도서 녹둔도에 대한 영유권 문제, 국제사법재판소의 최근 판결 동향, 북한이 체결한 조약의 승계문제 등 국제법 법리를 분석하고자 한다.

이를 바탕으로 결론분야에서 통일 한국의 영토주권 확보를 위한 정책제안으로 통일 한국의 영토영역을 확정하고, 정부의 대응책과 다른 나라들의 헌법에 나타난 영토 관련 조항을 기초로 헌법 개정방향을 제시하고자 한다.

Ⅱ. 영토문제에 관한 이론적 고찰

1. 영토의 개념

영토의 개념은 광의로는 국가의 통치권이 미치는 구역으로서 영해·영공까지 포함하지만, 협의로는 국가영역 가운데서 그 중심부분인 토지를 지칭하고, 국가는 국제법상 그 내부에 광범한 배타적·전할적권리(專轄的權利)를 갖는다. 이것을 주권(領土高權)이라 한다.

영토의 법적성격은 영토주체설, 영토객체설, 영토한계설, 영토관할권자격설 등이 있다.

영토주체설은 국가를 유기체로 보아 영토를 국가인격권 구성요소로 보고 있다. 즉, 영토

를 국가와 동일시하는 것이다.

영토객체설은 영토관계를 소유관계로 보고 소유자가 소유물에 대하여 권한 행사하는 것처럼 국가도 영토상에서 모든 권리를 행사할 수 있다는 것이다. 그러나 영토에 대한 권한행사는 주로 명령·통치권이기 때문에 소유권의 성격과는 다르다고 할 수 있다.

영토한계설은 영토란 국가권력이 미치는 한계라고 한다. 그러나 이설은 영토의 법적성격을 전제로 설명한 것보다는 그 일면만을 밝혔다고 할 수 있다.

영토관할권자격설은 영토는 국가가 그 관할권을 행사하는 근거 내지 자격에 두고 있다. 따라서 영토한계설도 포함된 국가관할권의 자격이라 보고 영토가 끝나는 데서 권한행사가 끝난다고 한다. 대체로 이 설이 타당하다고 본다. 1)

1) 柳炳華, 「國際法總論」, 一潮閣 , 1981, p.215~216

영토의 법률적 범위는 각 국가가 권력행사를 정상적으로 발동할 수 있는 범위로서, 본국뿐만 아니라 해외의 영토까지 포함된다. 2)

공간적 범위는 육지적 영토, 국내수역, 영해, 그리고 영공이 이에 포함된다. 이외에 대륙붕, 접속수역 등 국가가 일정한 관할권을 행사하는 것도 있지만 엄격한 의미에서 포함시키지 않고 있으며, 관할권 행사에 따라 제한적으로 적용되고 있다. 또 영토는 국가 간에 법률상 정당하게 발동할 수 있는 권력의 범위 또는 한계를 확정하는 것이므로 국제법상 영토 및 국경에 관하여는 원칙이 확립되어 있다.

특히 국경(boundary)은 자연적 경계 및 인위적 경계와 국제조약에 의한 경계 등으로 구별하고 있으며, 영토는 국제법상 할양, 병합, 정복, 선점 등에 의하여 변경되어 진다.

2. 영토의 취득 및 상실

영토의 온전한 보존은 장래의 침해를 배제하고, 분할이나 점령을 당하지 않는 것을 의미한다. 국가의 영토는 그 독립을 보존하기 위하여 절대 필요한 것이고, 이것은 국제평화와 안전을 위하여 가장 기본적인 요소이다. 그러기에 국제연합헌장 제2조제4항에도 영토보존을 보장하고 그 부가침성을 규정하고 있는 것이다. 3)

국제법상 영토취득 및 상실은 국가영역의 공간적인 확대 및 축소를 말한다. 국가영역의 구조는 영토, 영해 및 영공으로 구성되는 삼차원적 개념인데, 영토는 국가영역의 중심적요소로서 영토의 변경에 따라 영해 및 영공의 범위도 확대 및 축소된다.

국가의 영토는 봉건제도의 가산국가(家産國家)에서는 군주의 소유물로 간주되어 매매계약의 목적물과 결혼 지참물이 되기도 하였으며, 유언으로 처분되기도 하였다. 사유재산의 취득에 관한 Roma법은 국가영토의 취득에도 적용되어 사람은 토지의 구성부분으로 간주되었으며, 토지를 처분하는 자는 자동적으로 주민의 정치적 운명을 결정하였다.

영토취득이란 취득국이 종래 무주지였거나, 타국의 통치권에 복종하던 지역에 자국의 법정입권을 확장함을 의미한다. 국가가 영토를 포기하여 타국이 이것을 선점하거나, 또는 지금까지 행사해 오던 통치권으로부터 배제되는 경우에는 영토의 상실이 초래된다.

국가영토의 취득 및 상실에는 국가 내적인 규제뿐만 아니라 국가 상호간의 규제가 있게 된다. 국가는 그 헌법에 정복이라든가 기타의 실력행사의 수단에 의한 영토의 취득을 배제하고, 모든 영토취득은 당해 주민이 동의하든가, 영토취득의 결정을 위한 정해진 헌법적 절차를 취하고 있다.

2) 본국뿐만 아니라 海外의 영토도 포함된 경우는

ⅰ) 1919년 폴란드에서 Danzig항구를 통행할 수 있도록 독일 땅에 폴란드 통행로를 설정하였다.

ⅱ) 1972년 방글라데시 독립전에 파키스탄이 인도를 사이에 두고 동서로 갈려있었다.

ⅲ) 현재 알래스카도 캐나다를 사이에 두고 다른 미국영토와 갈려 있다.

3) 법문사편, 법률학사전, p. 648.

영토취득의 방법에는 선점, 시효, 할양, 첨부, 정복이 있다 선점은 어느 주권 하에도 있지 않는 이른바 무주지의 점령이며, 시효는 일정시간「실효적 점유」로부터 유출하는 권원이다. 할양은 조약규정에 의한 영토의 이전을 말하며, 첨부는 지형의 자연적 과정에 의한 영토의 변경, 정복은 무력사용에 의한 영토의 취득을 말한다. 위와 같이 5개의 방법 중 첨부를 제외하고는 모두「유럽의 팽창」시대에 유럽인의 무력에 의한 영토취득을 합법화함으로써 그 권원의 설정과 유지 및 분쟁의 조정을 목적으로 형성되었다.

오늘날 국제관계에 있어서 힘의 사용이나, 힘에 의한 위협은 금지되어 있다. 무력사용금지의 집중적 표현으로 UN헌장이 규정하고 있으며, 자위권의 해석문제가 이에 관련되나 무력사용의 금지는 일반적으로 승인된 실정법화한 것이다.

현행법의 경향은「실효적 점유」에 치중하고 있다. 국제법정의 경향도 자는 개는 건드리지 않는 것이다. 영토의 안정은 국가운영의 궁극적 목적이기 때문에 국제사회는 영토경계의 안정화를 추구하지만, 아직도 세계의 도처에는 분쟁지역이 상당수 존재하고 있다.

3. 우리나라 헌법에 나타난 영토조항

오늘날 영토는 어느 국가에 속한 영토이지, 개인이나 국제기구의 영토는 존재하지 않는다. 영토는 국가의 존립 기반이 되고, 국가의 통치권이 미치는 장소적인 한계를 형성하고 있다. 사람은 나서부터 죽을 때까지 국가라는 테두리를 벗어나지 못하는 것과 같이 국가영토의 범위를 벗어날 수 없다.

그렇다면 대한민국의 영토는 어디서 어디까지를 말하는가. 그 범위는 분명한 것 같으면서도 그렇게 간단하지 않다. 국가의 동일성과 영토계승의 문제가 복잡하게 존재하기 때문이다. 새로운 국가가 탄생한 경우에 국가의 생명이 백지상태에서 시작하는 것이 아니고, 영토에 속한 모든 권리·의무를 상속하는 것이 국제법의 원칙이다. 따라서 신생국이 문제가 있는 영토의 일부분을 상속했다면 신생국은 이 지역의 분쟁도 상속한 것이 된다. 이점에 있어서 한국의 영토는 아직도 해결해야할 문제점이 많이 내재되어 있다.

우리 대한민국은 대한제국을 계승한 국가이기 때문에 중국․일본․러시아와 영토분쟁에 대한 가능성이 항상 존재한다고 할 수 있다.

대한민국 헌법 제3조에「대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다」로 규정하고 있다. 헌법에 영토에 관한 규정을 설치하는 것은 다수국가가 결합하여 한 국가를 형성한 연방국가에서 필요한데 우리는 연방국가가 아니기 때문에 헌법에 영토 조항을 설치할 필요가 없다는 주장도 있었지만, 대한민국 헌법은 결코 남한에만 시행되는 것이 아니고, 우리나라 고유의 영토 전체에 시행되는 것이라는 것을 명시하기 위하여 특별히 이 조문이 설치된 것이다.4)

그렇다면 헌법에 나타난「한반도」와「부속도서」의 범위는 어디까지를 말하는 것인가?

해석에 따라 대한민국 영토의 영역이 다르게 된다.「한반도」는 동으로 두만강, 서로는 압록강 입구를 기점으로 하여 두만강과 압록강을 경계선으로 한 한반도가 역사상 명확한 고유의 영토인지?

두만강·압록강 이북지역 어디 까지를 한반도에 포함해야 하는 문제가 있다.

그리고 대한민국의 영토에 속하는「부속도서」로 대마도와 독도가 있다. 대마도는 한국에 의하여 실효적으로 점유되고 있지 않고,「국제조약에 의한 확정된 영역권」에 있는 것은 아니지만 충분히 검토할 가치가 있다.

독도의 문제에 있어서 한국의 현실적 점유하에 있으며, cairo선언 이후 대일 평화조약에 따른 국제문서와 일본의 독도 편입은 한일합방 과정에 발생하였기 때문에 한국의 독립과 더불어 당연히 한국에 귀속되어야 마땅한「부속도서」임은 의심의 여지가 없다.

이렇게 볼 때 중국과 러시아의 점령 하에 있는 간도와 연해주, 녹둔도의 문제도 역시 같은 논리로써 한국에 귀속되어야 한다는 역사적, 법적 사실은 충분하다.

그러므로 이 지역에 있어서 한국은 적어도 중국과 러시아에 대하여 청구권을 보유하고 있으므로 우리의 고유한 영토에 포함된다고 볼 수 있다. 그러나 이러한 결론에 도달하드라도 이 지역을 우리 땅으로 편입하기 위해서는 현재 우리나라 헌법의 영토조항으로는 수용할 수 없는 한계를 가지고 있다.」헌법 개정 문제

Ⅲ. 한국의 영토문제와 국제법 법리 분석

1. 한국의 영토분제

1) 간도문제

간도라는 명칭의 유래는 함경북도 종성(鍾城), 은성(隱城) 사이에 생긴 섬을 ‘사잇섬’즉 간도라 불려 생겨났다. 간도는 다시 압록강 두만강 즉, 만주지역을 북간도라 부르고, 백두산을 중심으로 동쪽을 동간도 서쪽을 서간도라 하였으며, 동간도를 다시 양분하여 백두산과 송화강 상류지방을 동간도 서부라 하고, 두만강 연안지역을 동간도 동부라 하여, 동간도 동부지역을 북간도라고 하였는데, 일반적인 개념으로 간도라 하면 북간도를 지칭한다. 4)

兪鎭午, 新稿 憲法解義, 1959, pp.49～-50.

간도문제는 간도지방의 영토귀속권을 가지고 논의된 조선과 청국간의 영토분쟁으로서 백두산정계비를 중심으로 시작되는 토문강의 동쪽지역인 북간도의 귀속문제를 주요 쟁점으로 하고 있다.

간도는 원래 옥저(沃沮)의 옛터이며 고구려와 발해의 옛 땅으로 발해 멸망 후 여진족이 거주, 변방을 자주 침범하여 윤관. 김종서 등이 이를 정벌하기도 하였다. 청나라 건국 이후 북방의 경계선이 분명치 않아 오랫동안 한관지대(閒曠地帶)로 존속해 오던 중 점차 조선의 유민이 입주하여 미개지를 개간하기 시작하였고, 청나라는 처음 간도지방을 금봉지(禁封地)로 설정하고, 주민의 거주를 금지하였으나, 산동지방의 유민이 잠입하여 조선의 유민과 대립하면서 분쟁이 시작 되었다. 5)

1712년 백두산정계비 건립 이후부터 1885년 간도문제담판 이전까지 170여 년간은 조청 양국 간에 별다른 국경문제가 없었다. 간도지역의 개척자는 조선인이고, 이들은 삶터를 옮긴 후에도 조선인이라는 의식을 분명히 갖고 있었다. 특히 1869년과 1870년 함경도 지역에 대흉작이 들자, 두만강과 압록강을 넘어가 농경지를 개간하는 조선인들이 급증했다.

회령부사는 주민들이 개간청원서를 내면 이를 허용해주는 방식으로 이주를 지원했다. 강계군수는 자신의 권한 아래서 서간도 일대의 땅을 28개면으로 나눠 7개면은 강계군, 8개면은 초산군, 9개면은 자성군, 4개면은 후창군에 분속시켰다.

1890년대 무산, 종성, 회령, 온성, 경원, 대안(對岸)의 조선인은 지역인구의 93%(청측 통계) 또는 98%(조선 측 통계)를 차지했다. 조선 유민들은 동북 3성(省) 전역의 강 유역과 평지로 거주지를 넓혀가 1920년에는 동북 3성의 논 가운데 80∼100%는 조선족이 개간한 것이었다.

반면 청의 관심은 상대적으로 소홀하여 두만강 대안(對岸)에 거주하는 조선인들을 관리하겠다고 나선 것은 1860년 러시아와 북경조약을 체결한 이후부터이다. 1882년에는 간도주민들을 자국인으로 편입하겠다는 방침을 고시하자 조선인은 “두만강 이북지역에 대해 배타적인 권리를 행사하려는 청의 시도를 막아 달라”고 조선정부에 청원하여 1885년과 1887년에 청과 회담을 개최하였으나 결론을 내리지 못하였다.

을사조약으로 조선의 외교권을 박탈한 일본이 적극 개입하면서 국경분쟁이 심화되었다.

1905년(광무 9년) 7월 29일 당시 일본 수상인 가쯔라(桂太郞)와 미국 루즈벨트대통령의

특사 테프트(William Howad Taft)가 “가쯔라 - Taft 밀약”과 "1909년 9월 8일 체결한 간도협약에 의하여 일본이 간도지역을 청국에게 넘겼다.

그러나 간도는 국권상실 이후 수많은 망명인사들이 독립운동과 조국광복의 활동무대로 삼았고, 일제 식민정책에 따라 조상으로부터 물려받은 농지를 빼앗긴 농민들이 새 삶을 5)

찾아 간 곳도 간도였다. 1908년 1월 24일 산림법이 반포되어 조선토지조사사업이 시작되자 이 지역에서도 구국운동의 일환으로 측량학교와 강습소가 많이 생겨나 측량교육이 실시되기도 하였다 6)

제2차 세계대전에서 일제가 패망한 뒤 만주, 간도지역을 점령한 옛 소련이 간도를 북한영토로 편입시키려 했지만, 분단이후 간도지역은 1952년 연변조선족자치구가 성립되었고, 1962년도에는 중조변계조약이 체결되어 현재에 이르고 있다. 7)

2) 연해주문제

연해주는 러시아연방 동남쪽 끝 동해 연안에 있는 지역으로 북서쪽은 중국 국경과 남쪽은 두만강을 사이에 두고 북한과 접하며, 동쪽은 동해에 닿아 있다. 면적은 남북한 면적(22만1000㎢)에 버금가는 16만5900㎢이며, 인구는 230만 9000명(1992)으로 중심도시는 블라디보스토크이다.

연해주는 본래 말갈·여진 땅으로 중국 지배 아래 있다가 17세기에 조선인들이 연해주지역까지 진출하였으며, 조선 말기 한국인 망명지로서 이주자가 급증하였다.『북여요선(北輿要選)』에 의하면 백두산정계비의 동쪽 토문강의 근원은 … 5,6백리 정도를 흘러 송화강과 합류하여 동쪽으로 흑룡강(아무르강)에 이르기까지 그 이동이 진실로 계한(界限)안의 땅이나, 우리나라는 당초 변경에서의 분쟁을 우려하여 이민을 엄금하고 그 땅을 비워 둔 것으로 나타나 있다.

17세 중반부터 러시아는 미지의 지역을 찾아 동쪽으로, 남쪽으로 내려왔다. 이때 청과 아무르강(흑룡강) 중류에서 맞부딪치게 되었다. 이후 러시아와 청은 결국 1689년 네르친스크 조약으로 화해하였지만, 러시아는 아무르강 위쪽인 고르비짜강과 아르군강으로 국경선을 양보했다. 하지만 내륙이 아닌 연해주 지역은 여전히 미확정 상태였다.

네르친스크 조약으로 동진이 좌절된 러시아가 다시 이곳으로 진출한 것은 19세기 중반이다. 러시아는 1859년 블라디보스토크에 닻을 내리고 이 지역을 러시아 땅이라고 선언했다. 이때부터 러시아 농민들이 연해주로 이주하기 시작한 것이다.

1860년 11월 2일 러시아와 청간에 북경조약이 체결되었다. 제2차 아편전쟁으로 청이 영불연합군에 밀려 북경이 위태로워졌을 때 러시아는 외교적 수완을 발휘해 조약을 맺었다. 6)

5)신기석, "간도귀속문제", 중앙대 논문집 1. 이선근, 백두산과 간도문제, 역사학보 17.18합집.

6)조병현, 이범관, 김홍택, 국제법상 간도지역의 영유권에 관한 고찰, 한국지적학회 춘계학술세미나 논문집,2005.

7) 동아일보, 2006-06-27 보도.

북경조약으로 인하여 17세기 조선 땅이던 연해주 지역이 러시아 땅으로 넘어 가게 되었다. 청국은 이 지역이 자기네 영토도 아니면서 러시아에게 1000여리의 땅을 할양하였다.

당시 토문을 한계로 경계를 정한 것을 본다면 청이 멋대로 자기 땅도 아닌데 러시아에게 넘겨주었고, 우리는 총 한방 못 쏴보고 러시아에게 영토를 뺏긴 것이다. 8)

이미 이곳에서 살고 있던 조선인들이 졸지에 남의 땅에 사는 게 된 셈이다. 북경조약으로 러시아는 두만강을 사이에 두고 조선과 직접 국경을 접하게 되었으며 피 한 방울 흘리지 않고 아무르강에서 연해주를 차지하게 되었다.

국력이 쇠약한 조선은 국제정세에 어두웠다. 러시아와 청의 북경조약 체결 사실도 제대로 알지 못했다. 두만강에서 러시아와 접하게 된 사실을 안 것은 북경조약이 체결된 다음해인 1861년이다.9)

그러나 우리의 의사와 마무 상관없이 청이 러시아에 연해주를 넘겨주었으므로 연해주는 역시 우리 땅이다. 그 근거로 우선 백두산정계비가 있다. 러시아가 남쪽으로 내려오기 전에 세워진 이 비석에는 조선과 청나라의 경계선을 “동쪽으로는 토문강으로 한다.”고 적혀있다. 토문강이 송화강의 지류이므로, 이 토문강 동쪽에 있는 땅은 다 조선의 땅이라고 말할 수 있다. 즉 토문강 - 송화강 - 흑룡강 안쪽에 있는 연해주도 조선 땅인 것이다.

3) 녹둔도 문제

녹둔도는 함경북도 선봉군(先鋒郡) 조산리(造山里)에서 약 4㎞ 거리에 있는 섬으로 남북이 28㎞, 동서로 12㎞ 정도로, 면적은 여의도의 10배가량 되는 두만강 하류에 위치한 섬이다. 녹둔도는 역사상 우리의 고유한 영토로서 문헌에는「세종실록 지리지」에 처음 나타나 있다. 처음에는 사차마·사혈·사혈마 등으로 불리다가 조선 초 세종의 6진 개척 때우리 영토로 편입되면서 녹둔도라 하였다.

육진개척 이후 국경선이 된 두만강의 하천도서였으므로 그 대안(對岸)에 살던 여진족의 약탈이 심해져 섬 안에 토성을 쌓고 높이 6척의 목책을 두르고 군사들이 방비를 하고 상주가 금지된 농민들이 배로 오가며 사토(沙土)를 개간하여 농사를 지었다. 선조 때에는 출입의 번거로움과 방수(防戍)강화를 위해 둔전(屯田)을 실시하자는 의견도 있었다.

임진왜란 발발 5년 전인 1587년 여진족들이 대거 침입한 녹둔도사건이 발생하였다. 조선 군사 11명이 살해되고 백성 160여명이 납치된 책임을 지고 충무공 이순신은 관직을 박탈당하기도 하였다.

8) '관훈통신' 82호 2002.08.11.

9) 경향신문 윤호우기자.

문제는 두만강의 잦은 범람과 동해의 수위 변화로 토사의 퇴적이 쌓여 녹둔도 북쪽의 물줄기가 차츰 가늘어져 언제부터인가 녹둔도와 연해주가 이어지게 되었다.

녹둔도가 문제된 것은 두만강을 러시아와 국경으로 획정하면서 부터이다. 1860년 북경

조약과 1861년 흥개호계약에 따라 국경획정, 국경표지 설치작업을 조선의 참여 없이 일방적으로 행하여 졌다. 두만강 하구에 국경표석을 세운데 대해 우리 조정은 그 의미를 확실히 알지 못함으로서 권리확보를 위한 즉각적인, 실효적인 조치를 취하지 못하였다.

그 이후 1886년 8월 조선은 3국 공동 국경조사를 위한 삼국공동감계안을 제의하였다.

그러나 청의 무성의와 러시아의 소극성으로 실현되지 못하였다. 이후 흥개호계약에 따른

국경재감 회담시에 청에게 녹둔도 귀속문제의 거론을 요청했으나 묵살당하고 말았다.

이러한 정황을 미루어 볼 때 한국은 러시아의 일방적인 국경획정에 대해 묵인하지 않았음이 분명하며, 당사국이 아닌 청․ 러 간에 우리의 국경을 설정한 것은 결코 법적 요건 내지 효력을 가질 수 없다.10)

1937년 옛 소련의 스탈린 치하에서 이곳에 살던 한인들이 중앙아시아로 쫓겨 가면서 이곳은 하루아침에 버려진 땅이 되었다. 1984년 11월 북한과 소련 당국자 간에 평양에서 국경문제에 관한 회담을 열어 관심을 끌었으나 미해결인 채로 끝났다.

2004년 2월 9일 러시아와 북한이 그동안 논란을 빚은 두만강 지역의 국경선 획정에 최초로 합의해 서명했다. 지난 1998년과 1990년에 두만강 중간선을 경계로 국경선을 획정하기로 했지만 매년 강에 형성된 사구 등의 위치와 강의 모습이 변화돼 국경선을 획정하지 못하다가 이번에 그 좌표를 확정한 것이다. 11)

1990년에는 직접 서울 주재 러시아 공사에게 섬의 반환을 요구하였으나, 역시 실효를 거두지 못하였다.12)

2. 영토 관련 조약의 법적효력 문제

1) 1909년 간도협약

1909년 청-일 간도협약에 의하여 현재 한국과 중국의 국경이 압록강-백두산-두만강선으로 형성되었다. 이 국경선을 인정하기 위해서는 양국 간에 합법적이고 유효한 합의가 있어야 하는데, 청-일 간도협약이 합법적이고 유효한 합의인가에 따라 국경선이 결정된다.

10) 양 태 진 (동아시아 영토문제연구소장).월간북한 2002.9월호.

11) 모스크바=정병선특파원 2004. 2. 10 보도.

12) 서울-연합뉴스, 2004. 7. 15일자 보도내용 정리.

간도협약의 합법성은 제3국인 대한제국에 효력을 미치는지가 핵심사항이다. 이에 대해 '서약은 제3자에게 해롭게도 이롭게도 하지 않는다(Pacta tertiis nec nocent nec prosunt.)'는 법원칙과 1969년의 조약법에 관한 비엔나협약 제34조의 규정에 "조약은 제3국의 동의 없이는 제3국에 대하여 의무 또는 권리를 창설하지 아니한다"를 근거로 간도협약의 무효를 주장하고 있다.

분쟁 당사국이 아닌 제3국이 당해 분쟁의 해결에 당사자와 같은 자격으로 직접 개입하는 것은 원칙적으로 불가한데, 조선과 청국 간의 간도 귀속문제에 일본이 개입한 것은 '을사조약'에 근거하고 있다. 을사조약이 유효한 경우에는 일본이 개입하여 체결한 간도협약은 합법적인 것이 되나, 유효하지 않다면 일본의 개입은 불법이므로 청이 일본과 간도 영유권 분쟁을 해결한 간도협약은 권한 없는 제3국과 체결한 것이므로 무효가 되는 것이다.

첫째, 1905년에 체결된 을사보호조약 제1조에 “일본국 정부는 …금후 한국의 외국에 대

한 관계 및 사무를 통리 지휘할 것이고, …일본국 외교대표자 및 영사는 외국에 있는 한

국의 신민(臣民) 및 이해를 보호할 것”으로 되어 있다. 그러나 일본이 한국의 대외관계의

사무를 통리지휘(統理指揮)한다는 것은 외교교섭을 말하는 것이지 결코 영토처분권까지를

말하는 것은 아니었다.

둘째, Cairo 선언 및 Potsdam 선언에도 명백히 위배된다. 1943년 11월 27일 미·영·중 3개국수뇌는 카이로에서 “삼대국(三大國) 연합국의 목적은 …만주, 대만 등 일본국이 청국으로부터 도취한 모든 지역을 중국에 반환하는데 있다. 일본국은 폭력 및 강압에 의하여 약취한 기타 모든 지역으로부터 구축된다”고 선언하였다. 그리고 1945년 7월 26일 미·영·중 3대국과 8월 8일 소련 등 4대 강국은 포츠담선언에서 “카이로선언은 이행되어야하며, 일본국의 주권은 본주 북해도 구주 및 4국이 결정하는 소재도에 국한된다”고 선언했다. 그러면 일본이 폭력과 강욕에 의해 탈취한 청국의 지역을 내놓을 때는 다른 지역을 탈취하기 위해 제물로 바친 간도도 1909년 이전의 상태로 반환되어야 한다.

셋째, San Francisco 조약 및 중일평화조약에 위반된다. 일본은 1951년 9월 8일에 연합국과 샌프란시스코에서 평화조약을 체결하였고, 중국과 평화조약을 체결하여 전쟁관계를 종결시켰다. 샌프란시스코조약 제10조와 중일평화조약 제5조에는 “일본은 1901년 9월 7일 북경에서 체결한 최종 의정서와 모든 부속서. 각서 및 문서의 규정으로 인하여 획득한 모든 이득과 특권을 포함하는 중국에 있어서의 특수한 권리 및 이익을 포기함에 동의한다.”고 규정하고 있다.

또한 샌프란시스코 대일 평화조약 제4조에는 “중·일 양국은 전쟁의 결과로서 1941년 12월 9일 이전에 체결한 모든 조약, 협약 및 협정을 무효(null and void)로 한다”고 규정하고 있다. 그러면 간도조약도 1941년 이전에 체결한 청·일간의 조약이므로 당연히 무효로 되어야 한다. 또한 간도협약은 일본이 중국에 대한 모든 특권과 이권을 폭력과 강욕으로 탈취하기 위한 조약이기 때문에 일본이 간도문제에 뛰어들기 이전상태로 복귀되어야 하는 것이다.

2) 1962년 중조변계조약

1959년부터 인도와 무력충돌을 빚어온 중국은 잠재적인 화약고인 북한과의 국경문제를 해결해 북방의 불씨를 없애려 했다. 중소 양국과 등거리를 유지하며 실리를 취하던 북한은 1960년대 들어 급격히 중국 쪽으로 기울었다. 북한과 중국은 1962년 ‘중조변계조약(中朝邊界條約)’을 맺고 국경선을 확정했다. 그러나 양국은 42년이 지난 지금까지 이 사실을 공개하지 않고 있지만 조-중 국경조약의 실체가 드러나게 된 것은 조약 체결에 관여했던 사람들의 기록이 하나둘씩 공개되면서부터이다.

1990년대 중반 중국에서 출간된 천이(陳毅)의 연보에 ‘1962년 10월 12일 천이 외교부장이 저우언라이(周恩來) 총리를 수행해 평양에 가서 국경협정을 체결했다’는 대목이 나온다. 2000년 10월엔 ‘중화인민공화국화조선민주주의인민공화국변계조약(中華人民共和國和朝鮮民主主義人民共和國邊界條約)’이라는 이름의 조약 원문과 의정서 등이 발굴됐다는 보도가 있었다.

1962년의 국경조약 자체가 중국의 6·25 참전 대가로 북한이 양보한 것이라는 설이 꾸준히 제기되고 있으나 이를 확증해 주는 자료는 없다. 1963년 9월 중국의 류사오치(劉少奇) 주석이 평양을 방문해 ‘백두산 꼭대기부터 한반도 남반부까지’를 북한 영토로 재확인했으며, 문서상으로는 1964년 3월 베이징에서 ‘중조변계의정서’에 사인함으로써 압록강-백두산-두만강을 잇는 현재의 국경선이 그어진 것으로 추정된다.

1984년 한국에 수해 구제 물자를 가져온 북한적십자회 간부는 “중국에 절반을 할양한 것은 전적으로 김일성 주석의 용단이었다”는 취지의 발언을 한 적이 있으나, 그러나 중국학자들의 견해는 다르다. “1962년 국경협상에서 중국이 파격적인 양보를 해 당시대만 정부가 중국을 공격하는 빌미가 됐다”는 것이다.

중국측의 양보 주장은 중국이 두만강의 원류로 북한측이 제시한 홍토수(紅土水)를 받아들였다는 것이다. 1962년 국계비 설치에 참여했다는 조선족 학자는 그 당시 김일성 주석이 ‘조선의 국장에 백두산 천지가 들어가는데, 천지를 중국에 다 넘겨주면 국장을 바꿔야한다’며 중국 대표를 설득했으며, ‘협상과정에서 중국이 처음 두만강의 원류로 제시한 건 석을수(石乙水)였는데 북한이 이에 맞서 최상류인 홍토수를 경계로 하자고 나섰다는 것이다. 중국은 수정안으로 석을수보다 상류의 홍단수(紅丹水)를 제시했지만 북한 측이 받아들이지 않아 결국 북한 요구대로 관철됐다.”는 설명이다.

두만강 발원지 인근에 설치된 국계비 21호와 20호는 바로 홍토수와 관련이 있다. 국경선은 이 발원지로부터 직선으로 그어져 천지를 가른다. 중국학자들은 “국경선을 홍토수로 정한 것만 해도 문제인데, 자연적인 산맥의 흐름을 따라 분할하지 않고 직선으로 국경을 정한 것은 명백한 중국의 양보”라고 주장하고 있다.

왜 북중 양국은 국경조약 체결 사실 자체를 숨기는 것일까. “조약 체결 사실이 알려져 한국 정부가 반발하면 분쟁지역이 될 수 있으니 북한과 중국으로서는 일단 덮어두는 게 낫다고 판단했을 것”이다.

그렇다면 북-중 밀약은 과연 국제사회에서도 법적 효력을 가질 수 있을까.

중조변계조약은 비밀조약으로 당사국은 국제연합(UN)의 여하한 기관에 대하여도 원용할 수 없으며, 당사국 간에만 유효하기 때문에 법적 효력문제에 대해서도 동 조약에 의해 '압록강-천지(5호비)-천지(6호비)-두만강 홍토수'선으로 국경이 획정되었으나 효력이 없는 것으로 판단하고 있다.

3) 북경조약

1860년 청나라와 러시아 사이에 맺은 북경조약에 따라 시베리아 연해주 일대가 러시아에 귀속되는 과정에서 우리나라 동북 변경은 역사상 최초로 국경선을 러시아와 접하게 되었다. 백두산경계비에 새겨진 ‘토문’을 그들 나름대로 ‘두만강’이라 해석하고, 두만강 하류에서부터 상류를 향한 휘춘 근역에 토자비를 세워 국경선을 확정함으로서 이제까지 우리나라와 청나라간의 쌍방적 접경관계가 삼각접경관계로 바뀌게 된 것이다.

북경조약에서 두 나라는 남쪽 국경에 대해 다음과 같이 합의했다. “후비뚜강이 시작되는 곳에서 훈춘강과 바다 사이에 있는 산을 따라 두만강까지로 한다. 여기에서 동쪽으로는 러시아 땅이고, 서쪽으로는 중국 땅이다. 국경선은 두만강이 바다로 흘러 들어가는 곳에서 20리(대략 16㎞) 떨어진 곳으로 한다. 그리고 힌까이 호수(아우르강 유역에 있는 호수)에서 두만강까지 국경비를 세울 것을 합의했다.

녹둔도는 지형변화로 연해주와 붙어버리긴 했지만 여전히 조선의 땅이었으나, 러시아가 청나라를 압박해 1860년 북경조약을 체결하면서 녹둔도의 운명이 바뀌었다. 러시아가 슬그머니 녹둔도를 자국 영토에 편입시킨 것이다.

당시 조선은 국제정세에 어두워 러시아와 청나라가 두만강 하구에 국경표석을 세운 의미를 확실히 알지 못했다. 조선은 뒤늦게 1885년 청나라와 러시아에 3국의 공동 감계안(勘界案)을 제의했으나 받아들여지지 않았다. 러시아의 야심과 청나라의 무성의에 조선은 무력할 수밖에 없었다.

북경조약 체결 이후에도 녹둔도는 엄연히 조선사람들 땅이었다. 1883년 어윤중 서북경략사는 “녹둔도에 살고 있는 사람들은 모두 조선사람들이고 다른 나라 사람들은 한 명도 없다”고 조정에 보고했다. 고종은 또 김광훈과 신선욱을 밀사로 파견해 녹둔도 현황을 파악하도록 하기도 했다. 이들은 녹둔도에 113가구, 822명의 조선사람들이 살고 있다는 내용을 “아국여지도”에 새겨 넣었다.

20세기에 들어서 녹둔도는 나라 잃은 한인들의 근거지였다. 독립운동가 신필수가 1921년 옛 녹둔도인 녹동에 머물면서 남긴 일기에는 한인마을이 40가구에 이른다고 적혀 있다.

세르게이 간지 부소장은 “1930년대까지 녹둔도를 포함한 연해주에 한인 7만여명이 거주했다”고 말했다. 일본 외교문서에는 조선 조정이 줄기차게 녹둔도의 반환을 요구했다고 기록하고 있다. “조선이 러시아와 청나라의 국경획정을 수용하지 않았으므로 한-러 간에는 공식적인 국경이 존재하지 않는다고 봐야 한다”고 주장하였다. 13)양태진, ‘한국의 영토관리정책에 관한 연구’ 중에서.

그럼에도 불구하고 북한은 1990년 옛 소련과 국경조약을 체결했다. 북경조약을 그대로 이어받은 것이다. 북한은 결국 녹둔도가 러시아의 영토임을 공식 인정해준 셈이 되었다.

3. 국제사법재판소의 최근 판결 동향

국경분쟁 해결의 법리 원칙은 국제연합헌장에 따른 국가간의 우호 관계와 협력에 관한국제법 원칙으로 7개 항이 있다.

①위협 또는 무력사용의 금지원칙

②국제 분쟁의 평화적 해결 원칙

③내정 불간섭 원칙

④국제 협력 원칙

⑤각 민족의 평등권과 자결권의 향유 원칙

⑥각국의 주권 평등 원칙

⑦의무 담당 및 국제 연합 헌장 이행의 원칙이다.

1928년 팔마스섬 중재재판 이후, 국제사법재판소(ICJ)를 통해 결정된 '영토 취득과 관련한 국제법의 일반원칙'은 국가가 분쟁 영토에 대한 영유권 내지는 주권을 행사했음을 입증하기 위해서는 다음과 같은 요소들의 만족을 요구하고 있다.

첫째, 특정 분쟁 지역에 대한 국가 권력의 행사가 실질적․지속적․평화적, 그리고 충분한 방식으로 전개되어야한다.

둘째, 영토 주권은 분쟁의 대상인 영토의 특성에 따라 다른 형태로 전개된다.

셋째, 영토 주권은 일반적으로 주권의 발현을 의미하는 국가 및 정부 권한의 기능 행사에 관해분쟁 당사국들이 제기하는 증거들을 평가함으로써, 그 상대적으로 근소한 우세

(marginally relative merits)를 판정하는 과정을 거쳐 형성된다.

넷째, 증거의 증빙력은 분쟁 영토의 점유와 직접적으로 관계가 있는 국가의 행위와 관련되어야만 한다. 최근 주요 영토분쟁들이 국제사법기관을 통해 사법적․평화적으로 해결되면서, 국제사법기관은 기존의 전통적인 '영토 취득과 관련한 국제법의 일반원칙'과는 또 다른 법리를 보여주고 있다. 특히, 최근의 판례 등을 통해, ICJ가 도출한 가장 대표적인 법리 가운데 하나는, 영유권 분쟁을 해결함에 있어 당시 분쟁 지역을 지배하고, 실질적인 영토 처분의 권한을 행사했던 제국주의 국가의 결정이나, 그러한 결정이 반영된 조약의 해석 및 적용에 대해 절대적인 증거 능력을 가지고 있는 것으로 평가함으로써, 논란의 여지가 많은 역사적인 사료에 대한 증빙력을 계속해서 부정하는 입장을 견지해 오고 있다는 사실이다.

이러한 최근 기능주의적인 판결에서 보여준 법리를 기준으로 우리가 주장하고자 하는 영유권 문제를 분석하면, 이 지역의 영토문제를 분쟁화 함으로써 영유권 주장을 제기하고 공고화해야 하는 우리에게는 불리하게 된다. 국제사법기관의 법리는 을사보호조약과의 관계에서 간도협약이 무효라는, 간도 영유권 주장을 위해 국내에서 견지해 오고 있는 입장과 상충된다. 즉, 간도협약의 무효를 위해 주장되는 논거인,

첫째, 강박에 의한 조약이기 때문에 을사보호조약의 무효로 인한 간도협약의 무효,

둘째, 보호조약상의 보호권의 범위를 넘은 것으로서의 간도협약의 무효라는 기본적인 도식이 상기 언급한 최근 국제사법기관의 법리와는 부합되지 않는다는 것이다.

결과적으로 한국의 간도 영유권 주장을 위해 극복해야 할 현대 국제법의 법리는 식민지에서 독립한 신생 국가들이 이해의 당사국으로 있는 영토분쟁에 있어서 당시 지역을 식민지배했던 서구 제국주의 열강들의 해당 분쟁 영토에 대한 처분 및 입장이 절대적인 증거능력을 가지고 있다는 것이다. 신생 독립 국가들과 연관된 영토분쟁의 해결은 분쟁지역을 지배했던 제국주의 국가들의 영토 확장을 위한 전횡을 수용하는 결과가 되었다.

따라서 우리도 제국주의 국가의 결정 등을 포함하여 가장 확실시되는 증거에 전적으로 의존하는 법리를 계속 보여주는 국제사법기관의 법리를 극복하는데 중점을 두고 논리를 개발해야 될 것이다.

4. 북한이 체결한 조약의 승계여부

한반도는 1945년 8월 15일 일본 천황의 무조건 항복으로 일본 식민지 통치에서 해방되었으나, 맥아더장군의 일반명령 1호에 의거 38°선을 기준으로 북쪽은 소련이, 남쪽에는 미국이 일본군의 무장해제를 위해 주둔함으로써 분단의 길로 들어서게 되었다.14)

1948년 남쪽에는「대한민국」정부가, 북쪽에는「조선민주주의인민공화국」정부가 수립되어 정치14) 한반도를 분단하고자 하는 시도는 Taft와 가쓰라 타로우 밀약 이전에도 1592년 중국과 일본이 조선8도를 둘로 분단해서 나누어 가지는 것이 동북아 평화와 안정에 도움이 된다는 기록과 1894년 영국의 외상 William B. Kimberly는 조선의 8도를 둘로 나누어서 중국과 일본에게 나누어 가지도록 하면 평화를 이룰 수 있다고 하였다.

적분단과 한국전쟁을 거치면서 분단이 고착되었다. 북한은 1948년 9월 8일에「북조선민주주의인민공화국 헌법」을 제정함으로 9월 9일 공식적으로 출범하게 되었다.

그렇지만 대한민국 헌법에는 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속 도서로 한다” 고 규정하고 있으므로 헌법적으로 북한지역은 대한민국의 영토이기 때문에 그 위상에 문제가 있다. 이에 대한 학설은 여러 가지가 있지만 헌법재판소는 유일합법정부론을 고수하고 있으며, 대법원도 북한은 국가보안법상의 반국가단체로 보고 있다. 그렇지만 북한의 유엔가입, 김대중대통령의 북한 방문 등에 비춰볼 때 북한은 국가이고, 그 기반으로서 영토와 주민을 인정하는 견해도 있다 15)

본문에서는 유일합법정부론에 의거 북한을 반국가단체로 보는 학설을 수용하기로 한다.

1962년 중조변계조약의 법적 효력의 검토는 독일 통일시 폴란드와의 국경문제를 통독직후 통일 독일과 폴란드가 국경조약을 새로 체결하여 기존의 오데르-나이세 선(Oder-Neisse

Line)의 국경을 유지한 것을 참고할 필요가 있다.

오데르-나이세 선의 경우 독일 통일 이전 독일과 폴란드와의 경계선 획정은 통일 여부를 둘러싼 당시의 정치적인 역학관계가 결과적으로 경계선을 재확정하게 하였다는 사실은 통일 한국의 지위와 입장을 생각하면 시사하는 바가 크다.

한편, '조약에 관한 국가승계협약 제 11조‘가 자동승계를 채택하고 있어 1962년 중조변계조약을 승계해야 한다는 견해도 있지만, 이 경우는 영토분쟁에 합리적으로 해결되었을 때에만 인정되는 것으로 국제법 규칙은 아니다. 우리가 간도와 연해주 영유권 문제를 중국과 러시아에 제기하는 경우에는 적용될 여지가 없다.

1962년 중조변계조약의 효력 여부는 한반도 통일 문제가 본격화될 시점에서 통일 한국의 중국과의 국경선을 확정하는 과정에서 논의될 가능성이 크며, 그 효력 자체를 부인한다는 사실의 국제법적, 정치적 의미에 대해서는 면밀한 연구가 진행 되야 한다고 본다.

결론적으로 1962년 중조변계조약의 법적 효력문제에 대해 통일 한국이 북한의 국경조약을 당연히 승계하여야 한다는 국제법 규칙은 존재하지 않으며, 통일 한국이 주변국과 외교적 협상에 따라 처리할 수 있다는 입장을 보이고 있다. 물론, 북한의 남한흡수 통일의 경우 동 조약은 계속적으로 유효하다는 견해이다.15)

김민배, ‘북한토지의 효율적 활용을 위한 법적․제도적 과제

Ⅳ. 통일 한국의 영토주권 확보를 위한 정책제안

1. 통일 한국의 영토범위 확정

한국의 영유권 주장의 범위 확정은 매우 어려운 일이다. 전문가들은 몇 가지 경우의 수를 기준으로 그에 따른 범위를 확정하고 있다. 다시 말해, 백두산정계비가 국경획정조약으로 인정되지 않을 경우에는 압록강 이북의 서간도까지 영유권 주장이 가능하다고 보고, 백두산정계비가 국경획정조약으로 인정될 경우에는 최대 범위와 최소 범위로 구분하고 있다. 최대 범위의 경우는 정계비-토퇴-석퇴-토문강-송화강-흑룡강-해구를 아우르는 범위로 간도지역과 연해주가 포함된다. 최소 범위의 경우는 동위토문에 대한 가장 엄격한 해석으로 정계비-토퇴-석퇴-토문강 지역으로 간도지역이 포함된다. 이 외에도 몇 가지 다른 경우의 범위를 상정하고 있다.

그러나, 영유권 범위의 확정이 사실상 불가능하여 주장하고자 하는 대상을 불특정하여 분쟁에 대비하고, 영유권을 주장하는 것은 있을 수 없는 일이다. 다시 말해, 한국이 영유권을 주장함에 있어 영토의 범위가 한정되지 않고 있다는 것은 큰 문제이다.

일반적으로 영토분쟁의 경우 분쟁 당사국간에 해당 분쟁 영토의 범위에 대한 이견이 있는 경우, 소송 절차를 진행하는 과정에서 제3자 국제사법기관이 이를 확정하는 경우가 있다. 그러나 이러한 경우에도 분쟁 당사국이 자국이 주장하는 영토의 범위에 대해 다양한 경우의 수를 제시하면서 해당 분쟁 영토의 영유권을 없음을 주장하는 경우는 사실상 무리라고 보여진다.

그리고 영유권 주장을 위한 분쟁 지역의 범위를 설정함에 있어서도 지나친 민족주의적사고에 근거하는 것도 경계해야 한다. 최대한 범위의 영토 확장 내지는 고토(故土) 회복이라는 주장도 영토 취득과 관련한 국제법의 일반원칙에 근거해야 하며, 최근 국제사법재판소의 판결을 참고하여 명확한 증빙력을 확보하여 제기하여야 한다.

최근 국제분쟁의 해결동향에서 나타난바와 같이 분쟁의 평화적인 해결이 현대 국제법이 지향하고 있는 바라면, 한국의 영유권 주장도 이러한 지향점과 조화를 이루어야 한다.

결과적으로 정확한 지리적 범위의 확정 없이 효율적으로 영유권 주장을 할 수 없다고 판단되며, 가장 합리적인 역사적 근거들에 기반하여 내부적으로 지리적 범위를 확정하는 작업이 선행되어야 할 것으로 판단된다.

2. 정부의 분쟁지역 선포긴요

간도협약이나 중조변계조약 등 조약만 보면 이 지역에 대한 영유권을 주장하는 데 있어서 유리하다. 하지만 영유권 문제는 법적 문제인 동시에 정치적 문제이고, 영토의식의 문제이기도 하다. 정부가 끊임없이 권리의식을 갖고 국제사회에 주장해야 하는 이유가 바로여기에 있다. 간도와 연해주는 토지가 비옥하고 광물이 많이 매장되어 있다. 어업자원과 산림자원도 풍부하고 한․중․러 3국의 세력이 닿아 있는 전략적 요충지이다.

일반적으로 매우 중요한 국가 간의 영토분쟁은 평화적으로 해결한 경우가 매우 적으며, 소요되는 시간이 또한 매우 길다. 더구나 이 지역의 영유권 분쟁은 이해관계가 복잡하여 평화적인 해결을 기대하기가 어렵다. 중국이 현재 불법 점유하고 있는 간도지역에 대해 제일 급선무는 간도협약의 무효선언을 통한 중국의 점유시효를 중단시키는 방법이다.

중국이 국가 주도로 자신의 국익에 유리한 이론화 작업을 추진하는 데 비해 우리 정부는 외교적 마찰을 염려하여 회피하려고 하는 것이 문제다. 중국 정부와의 ‘조용한 조율’을 할 것이 아니라, 오히려 문제를 삼음으로써 중국에 대한 카드로 이용해야 한다.

사실 간도문제를 이슈화하는 것이 너무 늦은 감이 있다. 국제법상 영토문제의 시효가 100년인 것을 감안하면 시간이 얼마 남지 않았다. 육낙현 ‘간도되찾기운동본부’ 대표는 ‘100년이 되는 2009년 이전에 간도 영유권에 대한 우리의 의견을 국제적으로, 적극적으로 천명해야 한다’고 말한다. 2차 대전 후 제국주의가 청산된 뒤에도 원래대로 환원되지 않은 거의 유일한 조약이라는 지적이다. 성재호 성균관대 교수는 ‘현재 간도문제는 공식적인 분쟁지역조차 아니기 때문에 앞으로 우리 정부가 이 문제에 대해 적극적인 문제 제기를 하는 등 정부 역할이 중요하다’고 말했다.

반기문 외교통상부 장관은 2004년 10월 22일 간도 문제와 관련, ‘간도협약은 법리적인 측면에서 무효라고 할 수 있다’며 정부 고위관계자로는 처음으로 간도협약 무효 입장을 밝혔다. 여야의원 59명과 함께 ‘1909년 청나라와 일본이 체결한 간도협약은 원천적으로 무효’라는 내용의 결의안을 제출했던 김원웅 열린우리당 의원도『간도 백서』에서 ‘우리 북방영토에 관한 배타적 연고권을 주장하고 간도를 중국 땅으로 고착화하려는 의도가 숨겨져 있다’고 말했다. 또한 한국지적학회 부회장인 이범관 경일대 교수는 경북매일신문 기고문을 통해 ‘정부의 영토에 대한 과거사부터 규명해야 한다.’고 주장하면서 ‘인류의 역사는 영토쟁탈의 역사이다. 분쟁은 마찰을 전제로 하는 것이므로 중국과의 마찰을 현 정권이 기피하거나 유예하는 것은 개혁정부의 올바른 처신이 아니다.’라고 강조한바 있다.

3. 영토취득을 위한 헌법의 영토조항 개정

우리나라 헌법에 명시된 영토 관련 조항은 제3조에 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부

속도서로 한다”로 되어 있으며, 영토의 취득과 관련 조항은 제5조에 “① 대한민국은 국제

평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.”고 명시 되어 있다.

이는 영토에 대해서 변경이나 취득 또는 여타의 가능성이 배제된 조문으로 한반도와 부속 섬을 제외하고는 우리의 영토가 될 수 없다. 다른 국가의 영토를 양도 받거나 미개척지를 개발한 경우, 간도와 연해주 지역을 국제법적인 판결에 의해서 회복하는 경우에도 우리의 헌법은허용하지 않고 있으므로 우리 땅으로 편입할 수 없다. 외국의 경우는 많은국가 들이 영토의 범위와 취득에 대하여 헌법에 광범위하게 규정하고 있다. 16)

1) 벨기에; (제1조) 벨기에 국은 이를 주로 구분한다........ 벨기에 국이 취득한 식민지, 해외속령, 또는 보호령은 특별법에 의하여 이를 통치한다. 이들 영토를 방위할 벨기에 군대는 지원에 의하며 징집은 불가능하다.

2) 엘살바도르; (제8조) 현 국경상의 영토는 변경할 수 없으며, 이 영토에는 최저조선(最低潮線)으로부터 200해리까지의 인접해역이 포함되며, 그 영토의 상공과 해저와 대륙붕도 포함된다.

3) 인도; (제1조)

①인도, 즉 바라트는 연방 국가이다.

②각주와 그 영역은 제 1부칙에 규정된다.

③인도의 영역은 다음으로 구성된다.

1.제주(諸州)의 영역.

2.제 1부칙에 규정된 연방영역

3.장래에 취득될 기타 영역

4) 이란; (제78조) 영토 및 국경의 변경은 금지된다. 단, 국가이익에 부합되고 영토의

보전과 독립에 영향을 미치지 않는 사소한의 변경은 국회 재적 의원 5분의 4이상의

찬성을 얻어야 한다.

5) 멕시코; (제42조) 영역은 다음과 같은 것으로 구성된다.

Ⅰ. 연방의 구성부분

Ⅱ. 도(인접한 바다의 암초와 산호초를 포함함)

Ⅲ. 태평양에 있는 가다르페 및 레비야히테도도(島)

Ⅳ. 대륙붕, 도와 산호초 및 암초의 해저붕

Ⅴ. 국제법 및 국내해사법이 정한 범위와 조건에 있는 영해

Ⅵ. 국제법에 의하여 확립된 원칙의 범위내에 있는 영역의 상부에 위치하는 공간

6) 필리핀; (제1조) 영토는 필리핀군도와 이에 부속한 모든 도서, 그리고 영해·영공·하층토·해상·대륙붕 및 필리핀이 주권 또는 관할권을 가지고 있는 다른 해저지역을 포함하여 역사적 또는 합법적 권리에 의하여 필리핀에 속하는 모든 영토를 포함한다. 군도의 도서들 사이 및 그 주변 해양은 그 폭과 면적에 관계없이 필리핀내해의 일부가 된다.

7) 포르투칼; (제5조)

①포르투칼은 유럽대륙에서의 역사에 의하여 정하여진 영토와 Azores와 Madeira군도로 이루어진다.

②국가는 국경의 조정을 제외하고는 포르투칼 영토의 일부분도 매각할 수 없으며 영토에서 행사할 수 있는 주권을 양도하지 못 한다.

③영해의 범위 및 한계와 인접한 해저의 권리는 법률로 정한다.

④포르투칼 통치하에 있는 마카오는 그 특수상황에 부응하는 법령 에 따라 통치된다.

이와 같은 외국의 경우를 참고하여 우리의 영토와 관련된 헌법조항을 개정한다면,

“제3조 

①대한민국의 영토는 북방영토를 포함한 한반도와 그 부속도서로 한다. 영토에 속하는 영공·영해·해저·대륙붕을 포함한다.

②영토 취득은 국제법에 따라 정당한 경우에만 가능하며 이에 대한 승인은 국회의원 재적인원 과반수의 찬성으로 한다.“ 정도가 바람직할 것으로 판단된다.

이는 제1항에서 제정헌법의 정신을 계승하여 대외적으로 우리의 영토를 표명하고, 2항에서는 향후 발생하게 될지도 모르는 영토의 취득에 대비하자는 의미에서 제시하였다.

Ⅴ. 결 론

본 연구에서는 영토의 개념과 영토의 취득 및 상실, 우리나라 헌법에 나타나 있는 영토에 관련된 조항들을 살펴보았다. 국가의 영토는 항상 불변한 것이 아니라 변경이 가능하며, 영토의 취득과 더불어 영토의 상실도 있을 수 있다는 것을 알 수 있었다. 이를 기초로 영토 주권을 상실한 간도와 연해주, 녹둔도의 영유권 문제를 제기하여 영토취득과 관련한 국제법의 일반원칙과 최근 국제사법재판소의 판결동향, 북한이 체결한 조약의 법력효력과 승계에 대하여 분석하였다. 연구결과 역사적으로 간도와 연해주, 녹둔도까지 우리영토로 삼고 있었으나 일본과 러시아에게 빼앗기고 말았지만 국제법상 회복이 가능하다는 판단아래

첫째, 이 지역의 영토 주권을 회복하기 위해서는 최우선적으로 지리적 범위를 확정해야 하고,

둘째, 영토에 대한 과거사 규명 차원에서 정부의 분쟁지역 선포가 긴요하며,

셋째, 우리 헌법은 영토에 대해서 변경이나 취득이 불가능한 조문을 가지고 있어 영토의 취득에 대비 이의 개정안을 제시하였다.

과거의 우리 영토를 회복하고, 이를 후손에게 물려주는 일은 우리의 중요한 사명이다.

통일 이후 발생할 영토분쟁과 관련하여 국제법의 일반원칙에 비추어 볼 때, 절대적으로 요구되는 사안은 한국 정부의 영유권에 대한 공식적인 입장 표명이라고 할 수 있다. 최근의 언론 보도에서 보듯이, 이에 대한 정부의 소극적인 태도가 지속될 경우 권원의 포기내지 영유권에 대한 묵인으로 해석될 수 있어, 사실상 한국의 주장 자체가 국제법적으로 무의미해 질 수 있기 때문이다.

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